广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤01刑终1516号原公诉机关广州市白云区人民检察院。

上诉人（原审被告人）欧某鹏，男，1986年1月27日出生，汉族，文化程度高中，住广东省陆丰市。

因本案于2019年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。

现被押于广州市白云区看守所。

辩护人龙云天，广东金桥百信律师事务所律师。

原审被告人韦某金，男，1979年2月9日出生，壮族，文化程度初中，住广西壮族自治区河池市巴马瑶族自治县（身份情况系自报）。

因本案于2019年3月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。

现被押于广州市白云区看守所。

广州市白云区人民法院适用简易程序审理广州市白云区人民检察院指控被告人欧某鹏、韦某金犯假冒注册商标罪一案，于2019年6月6日作出（2019）粤0111刑初1364号刑事判决。

原审被告人欧某鹏不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市人民检察院检察员黄友明出庭履行职务，上诉人欧某鹏及辩护人龙云天到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院认定：2018年7月开始，被告人欧某鹏雇佣被告人韦某金，并招募工人在广州市白云区均禾街石马村向南街生产假冒注册商标MCM品牌的手袋。

随后，欧某鹏租赁广州市白云区均禾街石马村乐善西街七巷及均禾街罗岗村禄清正街八巷作为仓库，储存、销售上述假冒手袋。

2019年3月2日16时许，公安机关抓获韦某金，并在上述三个地址当场查获假冒注册商标MCM品牌手袋1091个。

经估价，上述手袋价值人民币5909400元。

2019年3月4日，欧某鹏向公安机关投案自首。

原审法院以到案经过，入库单，扣押决定书、扣押清单，接受证据材料清单、提取证据材料清单，辨认材料，现场勘查笔录、搜查笔录、现场照片、假冒MCM背包照片，鉴定证明、价格证明，商标注册证，价格认定结论书，证人黎某、吴某、袁某、黄某、杜某的证言，同案人欧某、郑某的供述，被告人欧某鹏、韦某金的供述作为认定上述事实的证据。

原审法院认为，被告人欧某鹏、韦某金未经注册商标许可人许可，结伙在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。

欧某鹏在共同犯罪中起主要作用，是主犯；

欧某鹏有自首情节，可以从轻或减轻处罚；

欧某鹏犯罪后自愿认罪认罚，可以从轻处罚。

韦某金在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；

韦某金犯罪后如实供述自己的罪行并自愿认罪认罚，可以从轻处罚。

决定对欧某鹏、韦某金均减轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第三款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：一、被告人欧某鹏犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万五千元。

二、被告人韦某金犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元。

三、缴获的假冒注册商标MCM品牌的手袋一批，予以没收、销毁。

上诉人欧某鹏没有提交新证据，提出：1.其是残疾人，且已离异，需抚养年幼的女儿，家庭非常困难。

2.其认罪悔罪，因而在有销售单据证实售价的情况下，其仍对公诉机关指控的数额无异议，并接受量刑建议。

3.原审判决量刑过重，请求改判。

辩护人龙云天提出原审量刑不当，请求改判缓刑，理由是：1.欧某鹏归案后稳定供述侵权产品的销售价格，涉案赃物按销售价格计算实际仅为130342元。

2.审查起诉阶段，欧某鹏基于本案适用认罪认罚从宽制度及希望从轻、减轻处罚考虑，才认可了涉案产品共价值5909400元的鉴定意见并签署了《认罪认罚具结书》。

3.本案不存在不应当采纳公诉机关量刑建议的情况，原审判决未采纳量刑建议不当。

4.欧某鹏是残疾人，家庭困难。

出庭履行职务的检察员对原审法院认定的证据没有提出新意见、没有提交新证据，发表如下检察意见：1.关于犯罪数额.现场扣押的1091个产品未销售，查获的送货单总销售金额为60多万元，但送货单未记录相应的侵权产品名称、型号，因而无法与扣押的1091个产品相对应，原公诉机关亦未指控已销售金额。

故本案侵权产品的价值按正品的市场中间价认定，并无不当。

原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。

2.原公诉机关建议判处欧某鹏有期徒刑二年，并处罚金，可以适用缓刑；

判处韦某金有期徒刑一年，并处罚金，可以适用缓刑。

原审法院分别判处欧某鹏有期徒刑二年，并处罚金，可以适用缓刑；

判处韦某金有期徒刑一年，原审法院在法定量刑幅度内处罚，并无不当。

3.欧某鹏认罪认罚，是残疾人，家庭离异且有年幼小孩要抚养，可以适用缓刑。

经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

对于上诉人欧某鹏及辩护人所提意见，经查，1.根据法律规定，侵犯知识产权犯罪中的“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

2.欧某鹏归案后供述涉案假冒注册商标的商品没有相应标价或实际销售记录。

3.侦查机关的搜查笔录、扣押清单详细列明了扣押皮具的数量、详细型号、查获地点。

广州市白云区价格认证中心是法定的价格认定机构，该中心接受委托后，根据侦查机关提供的实物、材料，以市场调查法对实物样品进行鉴定，并以对应被侵权产品的市场价格认定查扣皮具价值，该中心出具的价格认定意见符合法律规定，原审法院予以采纳并无不当。

4.原公诉机关建议原审法院对欧某鹏、韦某金可以适用缓刑，原审法院经审理认为欧某鹏假冒注册商标情节特别严重，决定不宣告缓刑，并未违反刑事诉讼法的相关规定。

综上，欧某鹏及辩护人所提相关意不成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人欧某鹏与原审被告人韦某金未经注册商标许可人许可，结伙在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均构成假冒注册商标罪。

原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律定罪正确，审判程序合法，量刑并无明显不当。

鉴于欧某鹏是右手下肢（缺失）残疾，残疾证显示为残疾三级（肢体残疾人），且欧某鹏是自首，归案后认罪认罚，原公诉机关及二审出庭检察员均建议可以适用缓刑，本院决定对欧某鹏宣告缓刑。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条、第二百四十四条及《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第三款、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2019）粤0111刑初1364号刑事判决第一项、第二项的定罪部分及第三项。

二、撤销广州市白云区人民法院（2019）粤0111刑初1364号刑事判决第一项、第二项的量刑部分。

三、上诉人欧某鹏犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金六万五千元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内向广州市白云区人民法院缴纳）四、原审被告人韦某金犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月2日起至2019年12月1日止，罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内向广州市白云区人民法院缴纳）。

本判决为终审判决。