广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3511号上诉人（原审被告）：宋飞，男，1972年5月2日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。

被上诉人（原审原告）：恒洁卫浴集团有限公司，住所地：广东省佛山市三水区。

法定代表人：谢旭藩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄云珍，该公司法务主管。

原审被告：卢咏，男，1984年4月14日出生，汉族，住广东省和平县。

上诉人宋飞因与被上诉人恒洁卫浴集团有限公司（以下简称恒洁卫浴公司）、原审被告卢咏侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初114号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人宋飞上诉请求：1.撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判；

2.一、二审诉讼费用均由恒洁卫浴公司承担。

事实和理由：一、一审判决遗漏已生效的法律裁判文书认定的事实。

恒洁卫浴公司在（2017）粤0705刑初653号刑事案件中提起刑事附带民事诉讼，但一审法院驳回了恒洁卫浴公司的附带民事诉讼。

一审法院未对该事实进行认定。

二、刑事一审法院未将江门市新会区人民检察院新检公诉刑抗[2018]2号刑事抗诉书送达恒洁卫浴公司，二审法院庭审亦未通知恒洁卫浴公司参加，属于程序违法。

其一，（2018）粤07刑终330号刑事判决书认定违法所得为63000元，属于事实认定错误，根据最高人民法法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》2规定，而根据案件查明的事实63000元是宋飞销售假冒注册商标的位于产品价格，扣除成本、人工费等费用，宋飞获利是很少的，不应当以63000元认定宋飞违法所得数额。

其二，刑法第六十四条规定，即便如（2018）粤07刑终330号刑事判决书所认定违法所得为63000元，在受害人存在的情况下，也应当退赔给受害人即恒洁卫浴公司，而不是直接追缴，上缴国库。

宋飞和同案人已按照刑事判决履行完毕其应当受到的形式处罚。

三、一审法院判决宋飞赔偿恒洁卫浴公司经济损失及维权合理开支150000元，无事实及法律依据。

根据《中国人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，虽然宋飞销售假冒注册商标的卫浴产品63000元及当场缴获的产品成品出产价格222984元，但恒洁卫浴公司并未举证证明其因宋飞的侵权行为所受到的实际损失及支付的合理维权费用。

宋飞经卖出63000元产品，扣除成本、人工费用，宋飞的获利情况更是微乎其微，且当场缴获的222984元产品无任何获利情况。

考虑到侵权事件较短、卖出数量有限，范围较小，对恒洁卫浴公司商标声誉带来影响不大，综合考虑侵权行为造成损害后果较小，无需承担赔偿责任，一审法院在宋飞和同案人已缴纳高额罚金的基础上判决宋飞赔偿恒洁卫浴公司损失150000元有失公允。

被上诉人恒洁卫浴公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。

请求二审法院维持原判。

一、恒洁卫浴公司在刑事审判中附带民事诉讼，被一审法院驳回附带民事诉讼的起诉，是由于不属于刑事附带民事诉讼的受理范围，并非否认恒洁卫浴公司的权利和宋飞、卢咏的侵权事实。

恒洁卫浴公司完全可以依据民事诉讼法的相关规定提起诉讼，因此，宋飞的第一条上诉理由不成立。

二、首先宋飞对于刑事二审陈述违法的主张与本案民事诉讼的审理无关。

宋飞引用的批复，已经在2013年1月失效；

宋飞陈述追缴的问题，应由法院依法裁判，但追缴违法所得不影响恒洁卫浴公司追索民事赔偿。

三、涉案商标进行长期推广，恒洁卫浴公司注册商标具有较高知名度，恒洁卫浴公司为此产生了较高的广告费用。

其次，恒洁卫浴公司为维护商标权产生了维权成本，具体见一审提交的证据6。

最后，正如恒洁卫浴公司在一审中对宋飞、卢咏假冒注册商标罪的二审刑事判决书发表了质证意见，具体的意见可以看之前提交的质证意见文件。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

恒洁卫浴公司向一审法院起诉请求：1.宋飞、卢咏立即停止侵犯恒洁卫浴公司享有的注册商标专用权的行为；

2.判令宋飞、卢咏赔偿恒洁卫浴公司损失人民币30万元；

3.判令宋飞、卢咏承担本案诉讼费用。

一审法院判决：一、宋飞、卢咏应予本判决生效之日起十日内向恒洁卫浴集团有限公司赔偿损失150000元。

二、驳回恒洁卫浴集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元（已由恒洁卫浴集团有限公司预交2900元），由恒洁卫浴集团有限公司负担2900元，宋飞、卢咏负担2900元，宋飞、卢咏应向本院补缴案件受理费2900元。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。

本院认为，本案是侵害商标权纠纷。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对宋飞的上诉请求范围进行审查。

关于宋飞主张（2017）粤07刑初653号及（2018）粤07刑终330号刑事案件程序存在错误的问题。

宋飞该项主张，不属于本民事案件审查范围，本案不予审查处理。

关于侵权赔偿数额的认定问题。

本案中，恒洁卫浴公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失，双方当事人并没有提供证据予以证明；

侵权人在侵权期间因侵权获得的利益，根据现有证据亦无法直接予以核实；

而对于商标许可使用费，恒洁卫浴公司也未提供相关的许可合同等予以证明；

至于恒洁卫浴公司为制止宋飞、卢咏侵权行为支出的合理维权费用，恒洁卫浴公司也未能提交证据予以证明。

在此情况下，本案综合考虑以下相关因素酌情确定侵权人的赔偿数额：1.一审判决已经考虑了上述商标的知名度。

2.（2018）粤07刑终330号刑事判决已经认定宋飞、卢咏构成假冒注册商标罪，情节特别严重。

由此能够证明宋飞、卢咏主观上存在恶意侵犯涉案注册商标专用权，且情节严重。

3.恒洁卫浴公司未能提交证据证明其为制止宋飞、卢咏的侵权行为所产生的合理开支。

综上，一审法院酌定宋飞、卢咏应赔偿恒洁卫浴公司经济损失及维权合理开支合计150000元，并无明显不当，本院予以维持。

至于宋飞上诉认为其63000元的非法所得应退赔恒洁卫浴公司，故应减轻其侵权赔偿数额的认定。

因（2018）粤07刑终330号已生效刑事判决已经判决追缴宋飞、卢咏违法所得，依法予以没收，上缴国库，不影响本案赔偿数额认定。

本案无相反证据足以推翻该刑事判决的情况下，宋飞该项主张，理据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人宋飞上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元（已由宋飞预交5800元），由宋飞负担。

宋飞多预交的二审案件受理费2500元，由本院予以退回。

本判决为终审判决。