安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终855号上诉人（一审被告）：宿州市浩宇商贸有限公司，住所地安徽省宿州市宿怀路**。

法定代表人：陈红梅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周敏，该公司员工。

委托诉讼代理人：王其凤，该公司员工。

被上诉人（一审原告）：哈尔滨第一工具制造有限公司，，住所地黑龙江省哈尔滨市开发区迎宾路集中区秦岭路**法定代表人：于继龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人:窦小鹏，山东元资律师事务所律师。

上诉人宿州市浩宇商贸有限公司（以下简称浩宇公司）因与被上诉人哈尔滨第一工具制造有限公司（以下简称哈尔滨第一工具公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2018）皖13民初34号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人浩宇公司委托诉讼代理人周敏、王其凤，被上诉人哈尔滨第一工具公司委托诉讼代理人窦小鹏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

浩宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回哈尔滨第一工具公司的诉讼请求并由其承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.浩宇公司没有销售涉案被控侵权商品。

（1）哈尔滨第一工具公司提供的销售清单和周敏名片不能证明涉案交易事实的存在。

浩宇公司印制的空白销售清单及周敏名片日常经营中就放在商店的柜台上，任何进入商店的人员都可以随意获取，哈尔滨第一工具公司如何获得不得而知。

（2）涉案销售清单上没有载明购货单位或者购货人，其上也没有浩宇公司的印章及工作人员签字。

（3）浩宇公司未能提供收款收据或付款凭证证明双方存在交易行为。

2.涉案公证书不具有真实性、合法性，不能作为认定案件事实的依据。

（1）山东省栖霞市公证处既不是哈尔滨第一工具公司住所地，也不是行为地和事实发生地，其无权受理涉案公证事项。

（2）涉案公证事项的办理违背法定程序。

《公证程序规则》第五十四条规定：“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理”。

本案公证事项由一名公证员携一名公证人员助理办理，违反了上述规定。

（3）山东省栖霞市公证处没有依照合法的方式办理公证事项。

《公证程序规则》第三十一条规定：“采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的，应当制作勘验笔录，由核实人员及见证人签名或者盖章。

根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载”。

本案公证人员对交易过程没有按照上述规定的任何方式进行，甚至对购买的商品也系回到宾馆后才进行封存，公证书记载的交易过程无证据证明。

另公证书结论仅证明粘连的销售清单、名片及商品照片打印件与原件相符，所附商店店面照片为代理人现场拍摄，没有证明交易的真实性，况且结论部分证明商店店面照片为代理人现场拍摄，而前文叙述则是公证员对商店店面进行拍照，明显前后矛盾。

3.一审判决对证据的认定违背客观事实。

一审判决在认定公证书效力时，认为浩宇公司对收据的真实性无异议，且经当庭拆封的产品与公证书所附实物照片无异议。

事实上，浩宇公司对该两份证据均提出了异议。

哈尔滨第一工具公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

哈尔滨第一工具公司向一审法院起诉请求：1.浩宇公司立即停止销售侵犯哈尔滨第一工具公司第3144056号“”注册商标专用权的行为；

2.浩宇公司赔偿哈尔滨第一工具公司合理开支及经济损失5万元；

3.浩宇公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实:哈尔滨第一工具公司系第3144056号注册商标专用权人，该商标核定使用在第7类商品：铣刀；

齿轮加工刀具；

拉削刀具；

孔加工刀具；

螺纹加工刀具。

目前该注册商标后经续展注册有效期自2013年10月7日至2023年10月6日。

黑龙江省工商行政管理局认定3144056号注册商标为“黑龙江著名商标”，有效期自2014年6月至2017年6月。

浩宇公司于2014年6月19日注册成立，经营场所登记地为安徽省宿州市宿怀路**，经营范围为五金机电、工矿机械、水暖等。

2017年7月10日，申请人哈尔滨第一工具公司的委托代理人向山东省栖霞市公证处申办保全证据公证，经该公证处审查，认为公证申请符合《中华人民共和国公证法》第十一条和《公证程序规则》第十九条的规定，受理了哈尔滨第一工具公司的公证申请。

2017年7月13日16时45分，在山东省栖霞市公证处公证员杨某及公证员助理史以光的监督下，申请人指派的购买人张雷来到宿州市港口北路恒泰五金机电汽配城3区10幢124号，门头标识为“宿州市浩宇商贸有限公司”的商店内。

张雷以普通顾客的身份，在该店内购买了“”牌锥柄麻花钻壹个，并取得该商店出具的《销售清单》、名片各一份。

购买结束后，公证员杨某对该商店店面进行拍照，所购得的物品、购物凭证交由公证员助理史以光保管，并由史以光对所购物品进行了编号（编号为13-15号）。

上述整个购买过程由公证员现场进行了监督。

回到上述人员所住宾馆后，购买人张雷在公证员杨某及公证员助理史以光的监督下，对所购编号为13-15的物品、购物凭证进行拍照，随后对所购得的物品与购物凭证进行了施封。

2017年7月30日，山东省栖霞市公证处对以上取证过程出具了（2017）栖证民字第796号公证书。

哈尔滨第一工具公司支付购买费用共计420元，收据上载明“锥柄麻花钻，数量1”。

一审庭审中，在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，对其进行拆封比对。

当庭打开被公证机关封存的被控侵权产品包装袋，内有锥柄麻花钻头壹个，载明为《宿州市浩宇商贸有限公司销售清单》一张，收据上载明“锥柄麻花钻，数量1，单价420”，印有宿州市浩宇商贸公司周敏的名片一张。

哈尔滨第一工具公司庭审中将被控侵权产品与标有涉案商标的正品进行了比对，从比对情况看，正品产品尾部呈八度角，产品标识系滚印，字迹清晰大小一致，包装盒采用钢纸版，质地坚硬，内外盒均有涂蜡。

侵权产品尾部无八度角，商标及规格均非滚印，字迹不清、大小不一，包装盒采用的是黄纸版，质地较脆，外盒无涂蜡，无合格证。

案涉产品为侵权产品。

浩宇公司质证认为没有卖过案涉侵权产品。

一审法院认为，哈尔滨第一工具公司经国家商标局核准，依法取得第3144056号“”注册商标的专用权，该商标处于法律规定的保护期之内，依法应当受到法律的保护。

哈尔滨第一工具公司享有依照法律规定的注册商标专用权，有权针对商标侵权行为采取法律手段，以维护自己的合法权益。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）规定的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

根据公证封存产品与哈尔滨第一工具公司正品的当庭比对结果，可以认定浩宇公司所销售的带有“”商标的锥柄麻花钻系侵犯涉案注册商标专用权的商品。

另外涉案公证书对申请、购买过程及封存过程都进行了完整的记录，并明确载明“上述购买过程在公证人员的监督下进行”，公证员随后即对所购物品进行施封，该公正程序合法、有效。

故浩宇公司的辩称意见无事实和法律依据，不予采信。

浩宇公司销售涉案产品属于侵犯哈尔滨第一工具公司注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

对于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

鉴于哈尔滨第一工具公司未能提交证据证明其因侵权所受损失或者浩宇公司因侵权所获利益，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉以及哈尔滨第一工具公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定浩宇公司赔偿哈尔滨第一工具公司经济损失及合理开支共计2万元。

综上所述，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条之规定，判决：一、浩宇公司立即停止侵犯哈尔滨第一工具公司第3144056号“”注册商标专用权的行为；

二、浩宇公司于判决生效之日十日内一次性向哈尔滨第一工具公司赔偿经济损失2万元；

三、驳回哈尔滨第一工具公司其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由浩宇公司负担400元，哈尔滨第一工具公司负担650元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、涉案公证书能否作为本案认定事实的依据；

二、浩宇公司是否实施了侵害哈尔滨第一工具公司商标专用权的行为。

关于争议焦点一。

浩宇公司上诉主张，涉案公证书不具有真实性、合法性，不能作为认定案件事实的依据。

本院认为，首先，关于异地公证问题，《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定:“自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

”山东省栖霞市公证处虽不是公证事项申请人哈尔滨第一工具公司的住所地、经常居住地或事实发生地的公证机构，其受理涉案公证事项有一定瑕疵，但不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的“违反法律禁止性规定”情形,也不影响公证书对于待证事实的证明效力。

其次，关于公证机构派员是否符合规定问题，《公证程序规则》第五十四条规定：“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理”。

本案山东省栖霞市公证处委派该处公证员及公证员助理办理公证事项，并未违反上述规定。

再次，关于公证事项办理方式问题，本案为公证保全购买被控侵权产品，采取的办理方式为公证人员现场见证，并拍摄了现场照片，封存了现场取得的商品实物，该办理方式符合《公证程序规则》的相关规定。

此外，关于照片拍摄问题，公证书表述虽然存在前后不一致的问题，但该瑕疵并不足以推翻待证事项。

综上，涉案公证书可以作为认定本案事实的依据。

关于争议焦点二。

哈尔滨第一工具公司系第3144056号注册商标专用权人，该商标核定使用类别为第7类：铣刀；

齿轮加工刀具；

拉削刀具；

孔加工刀具；

螺纹加工刀具。

本案被控侵权产品为锥柄麻花钻，与涉案商标核定使用商品类别属于相同商品。

浩宇公司销售带有“”商标的锥柄麻花钻的行为侵犯哈尔滨第一工具公司享有的注册商标专用权。

根据本案公证文书记载的内容及公证保全取得的产品实物、销售清单及名片，足以证明浩宇公司实施了被控侵权行为，浩宇公司虽否认其销售了被诉侵权产品，但并未提交相反证据推翻上述事实，故对浩宇公司此节上诉理由不予采信。

综上所述，浩宇公司上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人宿州市浩宇商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。