湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)湘04民初391号 原告：德高(广州)建材有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇市南公路东涌段**。

法定代表人：徐英，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李宣，北京大成(广州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任雅煊，北京大成(广州)律师事务所律师。

被告：衡南县多乐士云集店，经营地址衡南县云集镇新塘路华泰建材市场****。

经营者：肖亚兰。

原告德高(广州)建材有限公司(以下简称德高公司)诉被告衡南县多乐士云集店(以下简称多乐士云集店)侵害商标权纠纷一案，本院于2018年11月5日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月19日公开开庭进行了审理。

原告德高公司的委托诉讼代理人李宣到庭参加诉讼，被告多乐士云集店经营者肖亚兰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告德高公司向本院提起诉讼请求：1、判令被告立即停止销售并销毁侵犯原告第1524749号“”、第11563275号“”注册商标专用权的商品；

2、判令被告赔偿原告经济损失及原告为制止侵权行为所支付的合理开支人民币10万元；

3、判令被告承担本案全部诉讼费用(包括但不限于案件受理费及可能产生的公告费、财产保全费)；

4、判令被告在《衡阳晚报》刊登启事公开消除影响。

事实及理由：原告经国家工商行政管理总局商标局核准，获得了第1524749号“”、第11563275号“”商标注册证，上述两个注册商标核定使用的商品均为第19类。

其中第1524749号“”商标注册有效期自2011年2月21日至2021年2月20日；

第11563275号“”商标注册有效期自2014年9月7日至2024年9月6日。

两个注册商标有非常高的知名度和美誉度，先后获得“2013年度中国瓷砖粘贴体系十大最具有影响力品牌”、“中国建筑防水行业知名品牌”、“广东省著名商标证书”等多项荣誉。

原告生产的商品均使用“Davco德高及图”商标，且从未授权他人使用“Davco德高及图”商标。

被告多乐士云集店长期、大量销售假冒原告注册商标“Davco德高及图”的商品。

被告销售的侵权产品足以使一般公众误认为是原告的同一种商品或者是来源于原告的商品，被告的销售行为严重侵害了原告的注册商标专用权，应承担相应的民事责任。

被告多乐士云集店答辩称：我店主营多乐士产品，对于德高产品不知道分辨真假，也不知道公证所购的产品是假货。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下6组证据： 1、第1524749，11563275号商标注册证，拟证明原告享有第1524749号、第11563275号注册商标专用权；

2、原告获得的荣誉证书复印件、原告产品的品质和荣誉证书复印件、原告注册商标获得的荣誉证书复印件，拟证明原告的两个注册商标品牌价值高；

3、原告对本案两个注册商标进行宣传，拟证明本案两个注册商标有非常高的知名度和美誉度。

4、法院生效的判决及执行受理通知书，拟证明原告持续对本案两个注册商标“Davco德高及图”进行保护。

5、《公证书》及《鉴定报告》，拟证明被告长期、大量销售侵犯原告第1524749号、第11563275号“Davco德高及图”注册商标专用权的商品的事实。

6、原告为了制止被告侵犯其注册商标权的行为已经支付的部分合理开支票据复印件。

经质证，被告多乐士云集店对证据1、2、3、4、6无异议；

对证据5提出异议，认为该证据不能证明被告存在大量销售行为，且公证时被告没有在现场，公证文书所记载的销售产品是否是被告销售存疑。

根据被告发表的质证意见，对本院认为原告提交的证据1、2、3、4、6被告无异议，应予以确认。

证据5系公证机关依法作出的公证文书及原告作出的《鉴定报告》，客观真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以认可。

被告多乐士云集店未提供证据。

经审理查明：2011年2月21日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第1524749号“”商标，核定使用商品范围为第19类(含建筑灰浆)，注册有效期为2011年2月21日至2021年2月20日。

2014年9月7日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第11563275号“”商标，核定使用商品范围为第19类(含建筑灰浆)，注册有效期为2014年9月7日至2024年9月6日。

原告先后获得“广东省高新技术企业”、“广东省建材行业杰出贡献企业”、“全国质量和服务诚信优秀企业”、“中国建筑防水行业知名品牌”等众多荣誉，其产品曾荣获“绿色技术产品优秀奖”、“全国质量检验稳定合格产品”、“产品质量优秀奖”、“中国砂浆行业十大创新产品”“中国环境标志产品认证”等多项荣誉称号。

2016年5月，原告第1524749号注册商标被广东省著名商标评审委员会认定为广东省著名商标。

原告曾在多个媒体和全国大型赛事活动中投入了大量人力和资金对涉案两个注册商标进行广告宣传及品牌推广，该两个注册商标在行业内具有一定知名度和美誉度。

2018年4月27日，湖南省衡阳市衡州公证处公证人员与原告的委托代理人来到衡南骅泰建材市场内“多乐士油漆衡南总代理”、“银聚涂料”两门店，原告的委托代理人以顾客身份在“多乐士油漆衡南总代理”门店购买了“德高K11防水浆料(通用型)16.9㎏”壹桶，付款人民币壹佰捌拾元整，该店员工同时带领原告的委托代理人查看“银聚涂料”的货物，并当场递送名片一张和出具收款收据一份。

公证员对上述二店铺的外围环境、购物情况、二店内货物情况、“多乐士油漆衡南总代理”店内悬挂的营业执照进行了拍照。

随后，公证人员将上述所购商品运至公证处办公室保管。

2018年4月29日，在该公证处办公室，公证员将上述所购商品进行封存并贴上封条、标签【标注“骅泰”】，在封条上签名，并加盖公章。

公证人员对所购商品的外观、商品封存后的情况当场拍照，封存好的商品保管于该处办公室。

湖南省衡阳市衡州公证处依法对上述行为进行了公证，并作出(2018)湘衡州证内字第556号《公证书》。

庭审中，原告对公证购买的实物进行了现场拆封，封存的商品为“德高K11防水浆料(通用型)”一桶。

经比对，涉案侵权产品与原告注册的第1524749号、第11563275号商标核定使用商品范围第19类“建筑灰浆”为同一类别。

涉案产品的外包装正面、背面、顶部突出使用的“Davco德高及图”组合标识与原告第1524749号“”、第11563275号“”注册商标高度近似，两者均由图形、中文和英文组成，被控侵权产品标识与德高公司注册商标构成近似。

庭审中，原告当庭提供正品对比，正品包装施工工艺4幅图层次分明，照片清晰，而被控侵权产品的外包装施工工艺4幅图模糊且颜色泛蓝，原告确认被控侵权产品不是其生产，也不是其授权他人生产。

原告为证明其为制止侵权而支付的费用，向本院提交了数张发票，包括：1、湖南省衡阳市衡州公证处出具的1020元公证费发票，本案支出的公证费为1020元；

2、衡阳市蒸湘区小叶图文广告中心出具的面额929.44元照片打印费发票，涉本案金额为45元；

3、因本案产生12000元律师费发票一张；

4、购买侵权商品收据一张，金额为180元；

5、差旅费、路桥费、加油费、租车费等发票数张，涉案金额共计583元。

另查明，被告衡南县多乐士云集店成立于2014年11月17日，系经营涂料零售的个体工商户，经营者为肖亚兰。

本院认为，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

被告多乐士云集店没有相反证据推翻公证书记载的事实，故依据原告提交的公证书的文字记载以及公证书随附照片，可以确定本案被控侵权商品系从被告处购得。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

经当庭比对，涉案侵权产品“德高K11防水浆料(通用型)”，与原告注册的第1524749号、第11563275号商标核定使用商品范围第19类“建筑灰浆”为同一类别。

被控侵权产品外包装共4处突出使用了“Davco德高及图”，与原告注册的第1524749号“”、第11563275号“”注册商标整体构图、组成要素以及视觉效果方面基本无差别，足以使一般消费者对商品来源产生误认，符合法律规定的商标近似的认定。

同时原告向本院提交的《鉴定报告》证明该涉案侵权产品系假冒产品。

根据《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复(商标案[1997]458号)》“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定鉴定机构鉴定。

在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准”之规定，本院依法对该《鉴定报告》内容予以采信，故被控侵权产品属侵害原告注册商标专用权的商品，被告销售被控侵权产品属于《商标法》第五十七条第第(三)项规定的，侵犯注册商标专用权的行为。

依据《中华人民共和国民事通则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担”的规定，被告衡南县多乐士云集店(经营者肖亚兰)依法应当就销售被控侵权商品的行为承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

因没有证据证明被告是否还存有被控侵权商品，故对原告请求收缴被告衡南县多乐士云集店全部被控侵权商品的诉讼请求不予支持。

关于本案赔偿数额的确定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

基于原告的实际损失和被告的侵权获利均难以确定，本院依法对本案实行酌定赔偿。

本院综合考虑涉案注册商标的知名度、被告衡南县多乐士云集店经营时间、侵权情节、侵权商品的危害性、主观过错程度以及原告为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定被告衡南县多乐士云集店(经营者肖亚兰)应承担的赔偿数额为人民币28000元（含维权合理费用），对原告超过此数额的赔偿请求，本院不予支持。

原告诉请被告衡南县多乐士云集店在《衡阳晚报》上刊登启事，公开消除影响，因原告未举证证明被告的侵权行为对其商誉造成重大影响，故其要求被告衡南县多乐士云集店登报消除影响的诉讼请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下： 一、被告衡南县多乐士云集店（经营者肖亚兰）于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告德高(广州)建材有限公司第1524749号“”和第11563275号“”注册商标专用权的商品；

二、被告衡南县多乐士云集店（经营者肖亚兰）于本判决生效之日起十日内赔偿原告德高(广州)建材有限公司经济损失人民币28000元（包含合理维权开支）；

三、驳回原告德高(广州)建材有限公司其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由被告衡南县多乐士云集店（经营者肖亚兰）承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审判长　　刘娟凤 审判员　　张　武 审判员　　王若中 二〇一八年十二月二十四日 书记员　　朱艳平 附相关法律条文： 《中华人民共和国商标法》 第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条…… （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

第六十三条…… …… 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。