北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终1668号上诉人（原审原告）：张安根，住浙江省岱山县。

委托诉讼代理人：崔丽丽，北京超成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高荣英，住河北省石家庄市，北京超成律师事务所专利代理人。

被上诉人（原审被告）：北京德开医药科技有限公司，住所地北京市密云区。

法定代表人：刘忠鑫，总经理。

被上诉人（原审被告）：山东世纪通医药科技有限公司，住所地山东省菏泽市。

法定代表人：朱坤福，总经理。

委托诉讼代理人：隋洪明，北京市中闻（济南）律师事务所律师。

上诉人张安根因与被上诉人北京德开医药科技有限公司（简称德开公司）、山东世纪通医药科技有限公司（简称世纪通公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73民初1420号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

张安根上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其诉讼请求。

事实和理由：一、一审法院认定被控侵权产品与涉案专利存在明显差异，不构成侵权，属于事实认定不清和错误。

被控侵权产品与涉案专利整体视觉效果无实质性差异，已构成侵权。

二、一审法院在进行侵权判断中未考虑专利产品设计领域设计空间大小对整体视觉效果的影响，属于认定事实不清和错误。

对于医用膏药类产品来说，包装盒主视部位的设计空间非常大，同时涉案专利中背景色组成及剪影男士的图案、颜色为涉案专利区别现有设计的独特设计特征。

被控侵权产品与涉案专利之间的区别设计特征对整体视觉效果影响较小，被控侵权产品构成侵权。

德开公司、世纪通公司均服从一审判决。

张安根向一审法院起诉请求：1.判令德开公司立即停止销售、许诺销售侵犯张安根申请号为201030674572.0的外观设计专利权（简称涉案专利）的产品，删除其在网络上发布的侵权产品销售链接，并销毁侵权产品；

2.判令世纪通公司立即停止制造、销售以及许诺销售侵犯涉案专利的产品，并销毁侵权产品；

3.判令德开公司、世纪通公司连带赔偿张安根经济损失100万元以及合理支出60213元。

一审法院认定事实：一、涉案专利情况张安根持有专利号为ZL201030674572.0，名称为“包装盒”的外观设计专利，该专利申请日为2010年12月13日，并于2011年6月1日获得授权。

涉案专利处于有效状态。

涉案专利包括图片或照片6幅（见附图），产品用途为“用于容纳物品”，设计要点为“各视图所显示的形状、图案以及其结合”，其中主视图最能表明设计要点。

二、被控侵权产品情况（2017）京长安内民证字第14219号公证书显示，2017年6月2日，北京超成律师事务所代理人崔丽丽、张琦在淘宝网的“德开大药房旗舰店”公证购买了被控侵权产品五盒，网上显示的交易资质证书及营业执照上显示该店的经营主体为德开公司，交易价格为168元，显示买5送1盒（12贴），开具的发票显示的销售方名称为德开公司。

（2017）京国信内经证字第3546号公证书显示，2017年5月26日，北京超成律师事务所代理人苗书帅在世纪通公司处购买了被控侵权产品20盒，并取得世纪通公司开具的收据。

（2017）浙杭西证民字第3652号公证书显示，北京超成律师事务所代理人苗书帅在杭州市仓前街道社区卫生服务中心购买了被控侵权产品。

一审法院当庭拆封了上述产品。

涉案产品（见附图）为扁平状长方体包装盒，涉案产品上标有“舜师”字样商标，产品名称为隔物灸，生产许可证号为鲁食药监械生产许20110011号，注册证编号为鲁械注准20152260595号，规格为90mm*110mm，生产单位为世纪通公司，地址为山东单县终兴开发区。

经当庭勘验，涉案产品为扁平长方体包装，共计六面，主视图设计有图案，后视图为产品说明，四面侧视图均印有隔物灸字样，整体底色为朱砂色。

其中，主要体现视觉效果的为主视图。

主视图底色为朱砂色，左上角为“舜师”商标，右侧上方有隔物灸字样，隔物灸为艺术字体，字体颜色为红色渐变色，字体边框泛黄，字体背景为金色渐变色，背景框为长方形；

主视图中间区域为太阳状黄色光晕，底纹图案为腾云驾雾之龙，光晕之上有人形剪影；

人形剪影为着褂打太极，右手位置为头上方，左手与左脚向右延伸，左脚点地，两手张开似环抱；

主视图右下角印有外字样，为浅黄色，有正方形边框，底部印有“山东世纪通医药科技有限公司”字样。

一审法院认为：一、涉案产品是否落入涉案专利保护范围涉案专利和涉案产品均为膏药类包装盒，两者属于相同种类产品。

被诉侵权设计与涉案专利二者均为扁平状长方体包装盒，共计六面，主视图具有显著的视觉效果，后视图均为说明，背景色均为类似的朱砂色。

其中各视图比对有如下相同点：（1）主视图中，用色基调，光晕效果的设计，人物剪影太极手势以及剪影的位置，公司名称的位置以及字样“外”的位置相同。

（2）俯视图和仰视图中“隔物灸”字样的位置相同。

有如下不同：（1）主视图中，字样的字体以及效果不同，“隔物灸”字样的位置不同，人物剪影所展示的动作不同；

被控侵权产品中间光晕部分有云和龙的纹样，而涉案专利没有；

涉案专利中光晕部分类似星轨的椭圆光圈较大较清晰，而被控侵权产品中光圈较淡，不容易看出；

（3）主视图中，涉案专利多出“监制”、“A型2贴装”等字样；

（4）涉案专利的左右视图中，“隔物灸”字样位置不同，涉案专利还多出了“持续发热十小时以上”的字样。

对此，法院认为，虽然两者风格类似，以及能进一步看出设计理念和要素的相似之处，不排除借鉴的可能性，但从外观设计保护的角度来说，两者具体的设计特征存在较大差别，整体视觉效果存在明显差异。

因此，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上有实质性差异，不构成相同或相近似的外观设计。

故，被控侵权产品未落入《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第五十九条第二款规定的涉案专利权的保护范围。

二、德开公司、世纪通公司是否应当承担相应的民事责任鉴于被控侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，张安根要求德开公司、世纪通公司应当承担相应的民事责任的主张，法院不予支持。

一审法院依据专利法第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，判决：驳回张安根的诉讼请求。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。

本院认为：基于当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：被控侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围。

根据专利法第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

判断外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力为基础，采用“整体观察、综合判断”的判断方法，从外观设计的整体出发，对其全部设计特征进行整体观察，在考察各设计特征对外观设计整体视觉效果影响程度的基础上，对能够影响整体视觉效果的所有因素进行综合考量。

本案中，被控侵权产品与涉案专利均为膏药类包装盒，两者属于相同种类产品。

被控侵权产品与涉案专利均为扁平状长方体包装盒，共计六面，主视图具有显著的视觉效果，后视图均为说明，背景色均为类似的朱砂色，二者相比，相同点在于：（1）主视图中，用色基调，光晕效果的设计，人物剪影太极手势以及剪影的位置，公司名称的位置以及字样“外”的位置相同。

（2）俯视图和仰视图中“隔物灸”字样的位置相同。

不同点在于：（1）主视图中，字样的字体以及效果不同，“隔物灸”字样的位置不同，人物剪影所展示的动作不同；

被控侵权产品中间光晕部分有云和龙的纹样，而涉案专利没有；

涉案专利中光晕部分类似星轨的椭圆光圈较大较清晰，而被控侵权产品中光圈较淡，不容易看出；

（3）主视图中，涉案专利多出“监制”、“A型2贴装”等字样；

（4）涉案专利的左右视图中，“隔物灸”字样位置不同，涉案专利还多出了“持续发热十小时以上”的字样。

整体来看，人物剪影动作、主视图中“隔物灸”字样等不同点所占比例较大，对整体视觉效果具有显著影响，一般消费者容易对其加以区分和辨别，因此，原审判决认定被控侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上有实质性差异，不构成相同或相近似的外观设计并无不当。

张安根认为被控侵权产品已落入涉案专利权保护范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，张安根的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一万三千八百元，均由张安根负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。