山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁08民终63号 上诉人（原审被告）：金乡县如家商务宾馆，住所地：金乡县城文峰路西段路南245号“如家宾馆”。

经营者：张运伍，男，1965年6月26日出生，汉族，住金乡县。

被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地：上海市浦东新区龙东大道5179号5幢2层D座。

法定代表人：孙坚，系该公司首席执行官。

委托诉讼代理人：肖琳，北京市振邦律师事务所律师。

上诉人金乡县如家商务宾馆（以下简称金乡如家宾馆）因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美酒店）侵害商标权纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初4663号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

金乡如家宾馆上诉请求：1.请求二审法院依法查明事实撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。

2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一审法院认定上诉人“如家宾馆”和被上诉人要求保护的“如家”商标相近似，上诉人侵犯了被上诉人的商标权系认定事实错误。

首先，“如家”商标系2003年注册，但在2014年工商公开字【2014】255号政府信息公开答复书及商标驰字（2018）第79号关于认定“如家”商标为驰名商标的批复才开始享有极高知名度的。

上诉人2011年注册“金乡县如家宾馆”并开始经营时，“如家”还不是驰名商标，上诉人也并不存在恶意竞争的主观要件。

其次，上诉人“金乡县如家宾馆”注册的字号是经过工商部门审核的，对该字号享有合法的权利。

虽然使用了“如家宾馆”作为个体户登记名称，但并未在其宾馆服务中突出使用“如家”字号，将“如家”二字写入字号中，并不具有主观恶意。

“如家宾馆”字号的使用和如家酒店的使用在字体、色彩、外立面配色等均有不同，工作人员着装、管理、房门、厅堂的装修装潢亦有不同，社会一般公众足以判断，不足以造成市场混淆，不具备攀附他人商誉的故意。

最后，根据一审时被上诉人提交的证据，其中被上诉人代理人在2017年入住“金乡县如家宾馆”时仅花费49元办理入住，价格远低于真正的连锁酒店，一般公众能够轻松判断，不足以产生混淆。

综上，上诉人使用“如家酒店”字号并未侵权，请求二审法院依法查明事实撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。

和美酒店辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

一、上诉人在宾馆经营中使用了与涉案“如家”商标相同或近似的标识。

依据被上诉人在原审中提交的（2017）莱西证经字第362号公证书，上诉人在客房内茶杯上使用了“如家宾馆”字样，在毛巾及房卡上使用了“锐角快捷商务酒店”字样，其在更具识别作用的宾馆门头和建筑物外招牌上使用的是“如家酒店”标识。

被上诉人提交的“去哪儿”网网络宣传打印件显示，被上诉人在对外网络宣传中使用的也是“如家酒店金乡店”名义。

从一审双方提交的证据看，上诉人客观上并未规范使用其企业字号，即使上诉人规范使用“金乡县如家宾馆”作为标识，该类标识中“金乡县”仅表明地域范围、“宾馆”仅表明行业特点，鉴于“如家”商标在住宿行业的驰名程度以及显著性，具有识别来源作用的应为“如家”二字，上述标识与被上诉人“如家”商标构成近似，且因“如家”商标在消费者心中的显著地位而极易产生混淆。

实际上，“去哪儿”网的住客评价表明，消费者在选择宾馆时已经实际造成了混淆和误解。

二、上诉人具有商标侵权及不正当竞争的主观恶意。

被上诉人“如家”商标的注册和驰名时间远远早于上诉人登记注册和进行宾馆经营的时间。

从上诉人在经营中对“如家”相关标识的使用方式也可以看出其有较强的攀附驰名商标和不正当竞争的故意，模仿被上诉人门店使用“如家酒店”。

在网络对外宣传中以“如家酒店金乡店”名义进行宣传和接受预定，极易被误解为是被上诉人在金乡的加盟店。

被诉的字号名称进行了注册并不构成合法抗辩，并不能证明上诉人不具有主观恶意。

综上所述，上诉人侵犯被上诉人注册商标使用权及构成不正当竞争的事实清楚、证据确凿，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、酌定赔偿数额合理，恳请合议庭维护被上诉人合法权益、维持原判决。

和美酒店向一审法院起诉请求：1.判令金乡如家宾馆停止侵害商标权行为，在其企业字号、经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美酒店“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；

2.判令金乡如家宾馆赔偿因其侵权行为致和美酒店的经济损失20万元（包括和美酒店为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等）；

3、判令如家宾馆承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实： 2003年3月21日，唐人酒店管理（香港）有限公司在国家工商行政管理总局商标局注册了横向“如家”商标及纵向“如家”商标，注册证号分别为第3052162号、第3052163号，核定服务项目均为第42类：饭店；

餐馆；

会议室出租；

室内装饰设计；

住所（旅馆，供膳寄宿处）等。

2005年5月31日，上述两个商标变更注册人为“如家酒店连锁管理（香港）有限公司”。

2012年12月5日，上述商标经续展有效期自2013年3月21日至2023年3月20日。

2005年1月5日，如家酒店连锁管理（香港）有限公司出具《商标许可及维权授权书》，该书载明：如家酒店连锁管理（香港）有限公司将其合法拥有的所有注册商标授权和美酒店管理（上海）有限公司使用并可转授权，授权使用的商品/服务为注册商标核定使用的商品/服务；

授权使用范围为中国境内；

授权期限自2005年1月8日起至所使用商标在中国境内失效为止。

在中国境内发生授权方的商标权被侵权时，使用方可以以自己的名义或者委托他人以使用方的名义针对该类行为进行维权。

授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归使用方所有。

2017年10月25日，和美酒店委托其代理人与山东省莱西市公证处公证人员至山东省济宁市金乡县城文峰路西段路南245号处名为“如家宾馆”的宾馆，店内展示证照显示名称为“金乡县如家商务宾馆”，和美酒店代理人花费49元办理入住，公证人员对宾馆前台、客房、屋内设施、走廊、门牌等进行拍照，该宾馆约有53间客房，在门头、房卡、毛巾等处都标有“如家”的字样。

在退房结账后，商家出具加盖“金乡县如家商务宾馆发票专用章”的发票一张。

山东省莱西市公证处公证人员对上述过程进行了现场记录并制作了（2017）莱西证经字第362号公证书。

金乡如家宾馆成立于2011年6月29日，经营者张运伍，经营范围为住宿服务。

和美酒店在本案中为调查及制止本案侵权行为支出公证费1000元，律师代理费10000元。

一审法院认为，如家酒店连锁管理（香港）有限公司系涉案横向、纵向“如家”商标的商标专用权人。

该酒店通过排他许可的方式，将涉案商标许可和美酒店使用，并授权进行商标的相关维权，包括以自己的名义或者委托他人以使用方名义针对该类行为进行维权，授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼。

因此，和美酒店作为本案的主体资格适格。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”。

本案中，“如家”商标自2003年注册，核定服务项目为饭店、旅馆等，且作为连锁的快捷酒店在业内具有较高的知名度。

而本案金乡如家宾馆经营范围与涉案商标核定服务项目相同，其在该宾馆门头、房卡、毛巾等处标有“如家”字样，其中“如家”起到了主要的识别作用，“如家”与涉案和美酒店要求保护的商标相近似，金乡如家宾馆的行为易使消费者认为其与和美酒店之间具有许可使用、关联关系等特定联系，金乡如家宾馆的上述使用行为侵犯了和美酒店的商标权，应承担停止侵权赔偿损失的民事责任。

金乡如家宾馆的字号虽然经过工商登记，具有合法形式，但在权利发生冲突时，应遵循诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利的原则，不得侵害他人在先的合法权利。

“如家”商标曾被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，在国内具有很高的知名度和显著性。

金乡如家宾馆作为同业经营者且在后登记注册，应对该商标主动避让，避免侵权行为的发生，金乡如家宾馆在经营期间，在经营场所突出使用带有“如家”字样的标识，具有刻意模仿的故意，容易导致消费者混淆，侵害消费者权益，其行为已构成不正当竞争。

一审法院对于金乡如家宾馆辩称其名称经工商部门核准登记，并不存在侵权故意的答辩理由，不予支持。

对于和美酒店要求金乡如家宾馆在其企业字号、经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯“如家”注册商标专用权的文字及服务标识的诉讼请求，一审法院予以支持。

本案中，和美酒店未提交充分的证据证明其因金乡如家宾馆侵权行为而遭受的实际损失，以及所获得的利益，一审法院综合考虑金乡如家宾馆的侵权行为、后果、时间、经营规模、涉案注册商标的许可使用费、本地社会经济发展等因素，同时一并考虑和美酒店的维权支出，对金乡如家宾馆应当赔偿的经济损失数额在法律规定的幅度内予以酌定。

对于和美酒店主张以加盟费计算损失，一审法院认为该加盟费的对价不仅包括被特许人有权使用和美酒店的注册商标，而且有权使用和美酒店的其他经营资源，故加盟费不宜作为计算损失的直接依据，仅能作为参考因素。

和美酒店为制止侵权行为支出的合理开支部分，一审法院一并予以支持，但对于交通、住宿费因未提交相应证据，不予支持。

另金乡如家宾馆所提公证事项为属地管辖，涉案公证处无权出具公证文书的辩解，无法律依据，一审法院不予采纳。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《最高人民法院审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十条、第十七条、第二十一条的规定，判决如下：一、金乡如家宾馆于本判决生效之日起立即停止侵犯和美酒店第3052162号横向“如家”及第3052163号纵向“如家”注册商标的行为，即于判决生效之日起立即停止在其经营场所和服务用品上、企业字号、经营场所和商业宣传中使用含有“如家”的文字服务标识；

二、金乡如家宾馆于本判决生效之日起十日内赔偿和美酒店经济损失及维权的合理开支共计100000元；

三、驳回和美酒店的其他诉讼请求。

如果金乡如家宾馆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2150元，由金乡如家宾馆负担1075元，由和美酒店负担1075元。

本院二审期间，双方当事人均未提交任何证据。

本院查明的其他事实与原审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：金乡如家宾馆的行为是否侵害了和美酒店的涉案注册商标专用权。

关于焦点问题，上诉人主张其注册经营“金乡县如家宾馆”时涉案“如家”商标并非驰名商标，其对“金乡如家宾馆”的字号享有合法的权利，并未在其宾馆服务中突出使用“如家”字号，且“如家宾馆”字号的使用和“如家酒店”的使用在字体、色彩等均有不同，且宾馆经营价格低，不足以造成一般公众混淆，并未侵权。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，金乡如家宾馆经营范围与涉案“如家”注册商标核定使用的服务项目相同。

和美酒店提交的（2017）莱西证经字第362号公证书所附照片显示，金乡如家宾馆在宾馆门口和建筑物外招牌上使用了“如家酒店”标识，在毛巾及房卡上使用了“如家快捷商务宾馆”字样，在客房内茶杯上使用了“如家宾馆”字样，且宾馆门头与和美酒店门店的门头极为相似，上述标识的使用，容易导致消费者的混淆，一审法院认定金乡如家宾馆的行为侵犯了和美酒店涉案注册商标专用权并无不当。

金乡如家宾馆认为一审法院认定上诉人侵权系认定事实错误的上诉理由不能成立，故本院不予支持。

涉案“如家”商标于2003年注册，2008年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，金乡如家宾馆作为酒店经营者，应当知道“如家”商标，但在没有经过权利人授权的情况下，仍将“如家”作为其字号的主要组成部分注册使用，且酒店门头装潢与和美酒店经营的酒店装潢高度相似，因此可以认定金乡如家宾馆主观过错明显。

金乡如家酒店关于其使用的是经过合法注册的字号，其行为不存在过错的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，金乡如家宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由金乡县如家商务宾馆负担。

本判决为终审判决。