广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终163号原公诉机关广州市白云区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈少丰，男，1985年5月23日出生，汉族，出生地广东省汕头市，文化程度小学，户籍地广东省汕头市（以上身份情况均）。

因本案于2018年1月16日被羁押，2018年1月17日被逮捕，现羁押于广州市。

辩护人曾伟国、谢世荣，广东天穗律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）余某成，男，1963年12月29日出生，汉族，出生地湖南省平江县，文化程度小学，户籍地湖南省平江县。

因本案于2017年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，2017年12月8日被逮捕，现羁押于广州市。

辩护人郭彬峰，广东人民时代律师事务所律师。

原审被告人潘某兰，女，1983年1月12日出生，汉族，出生地广东省新丰县，文化程度小学，户籍地广东省新丰县。

因本案于2017年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，2017年12月8日被逮捕，2018年5月30日经广州市白云区人民法院决定被取保候审。

原审被告人周某颜，女，1977年1月30日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，户籍地广州市白云区。

因本案于2017年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，2017年12月8日被逮捕，2018年5月30日经广州市白云区人民法院决定被取保候审。

原审被告人张某蓬，女，1970年5月7日出生，汉族，出生地广东省新丰县，文化程度小学，户籍地广东省新丰县。

因本案于2017年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，2017年12月8日被逮捕，2018年5月30日经广州市白云区人民法院决定被取保候审。

原审被告人刘某连，女，1978年12月15日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，户籍地广州市白云区。

因本案于2017年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，2017年12月8日被逮捕，2018年5月30日经广州市白云区人民法院决定被取保候审。

原审被告人潘某玲，女，1993年6月18日出生，汉族，出生地广东省新丰县，文化程度初中，户籍地广东省新丰县。

因本案于2017年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，2017年11月24日经侦查机关决定被取保候审，广州市白云区人民法院审理期间，2018年4月23日经该院决定被取保候审。

原审被告人罗某卿，女，1982年10月16日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，户籍地广州市白云区。

因本案于2017年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，2017年12月8日被逮捕，2018年5月30日经广州市白云区人民法院决定被取保候审。

原审被告人冯某珍，女，1986年1月4日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，住广州市白云区。

因本案于2017年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，2017年12月8日被逮捕，2018年5月30日经广州市白云区人民法院决定被取保候审。

广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人陈少丰、余某成、潘某兰、周某颜、张某蓬、刘某连、潘某玲、罗某卿、冯某珍犯假冒注册商标罪一案，于2018年11月8日作出（2018）粤0111刑初1069号刑事判决。

原审被告人陈少丰、余某成不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理，现已审理终结。

一审判决认定：2017年8月始，被告人陈少丰、余某成伙同同案人余某（另案处理），在本市白云区小罗村圳坝三巷15号一楼，先后雇佣潘某兰、周某颜、张某蓬、刘某连、潘某玲、罗某卿、冯某珍，在未经“自然堂”注册商标所有人许可的情况下，生产假冒上述注册商标的化妆品。

同年10月31日17时许，公安人员在上址抓获余某成、潘某兰、周某颜、张某蓬、刘某连、潘某玲、罗某卿、冯某珍，并查获假冒“自然堂”注册商标的化妆品6727瓶，以及生产原料、灌装机、包装材料等物品。

经鉴定，上述假冒注册商标的化妆品按照市场价格计算共计人民币1039688元。

2018年1月16日，陈少丰在广东省韶关市被公安民警抓获。

一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：1.抓获经过；

2.现场勘验检查笔录、现场图及现场照片；

3.搜查证、搜查笔录；

4.扣押决定书、扣押清单、委托保管物品清单；

5.涉案物品照片；

6.接受证据材料清单、投诉书、授权委托书、营业执照复印件、商标注册证、未授权证明、鉴别证明、价格证明；

7.价格认定结论书；

8.接受证据材料清单、租金收据；

9.银行账户交易明细清单；

10.余某的手机电子数据资料；

11.户籍材料证明；

12.被害单位代理人刘树军的陈述；

13.证人罗某（房某）证言；

14.同案人余某的供述及辩解；

15.被告人陈少丰在侦查阶段的供述及辩解；

16.被告人余某成在侦查阶段的供述及辩解；

17.被告人潘某兰在侦查阶段的供述及辨认笔录；

18.被告人周某颜在侦查阶段的供述及辨认笔录；

19.被告人张某蓬在侦查阶段的供述及辨认笔录；

20.被告人刘某连在侦查阶段的供述及辨认笔录；

21.被告人潘某玲在侦查阶段的供述及辨认笔录；

22.被告人罗某卿在侦查阶段的供述及辨认笔录；

23.被告人冯某珍在侦查阶段的供述及辨认笔录。

关于被告人陈少丰在庭审中辩解不是老板，仅委托涉案工厂生产加工小绵羊油及没有委托加工涉案假冒自然堂的化妆品，以及辩护人提出相关意见，经查，首先，被告人余某成被抓后在侦查前期明确供述了涉案假冒自然堂化妆品的老板是姓陈的，被告人潘某兰、周某颜、张某蓬、刘某连、潘某玲、罗某卿、冯某珍供述了陈少丰多次来过工厂，其中周某颜、刘某连、罗某卿、冯某珍四人对陈少丰与涉案假冒自然堂化妆品的关系作出不同程度的辨认，均能说明陈少丰与生产涉案假冒自然堂化妆品有直接的关系。

现场照片亦反映余某成等人被抓时工作台面上均为假冒自然堂的化妆品成品、瓶罐、包装盒等，说明案发当天潘某兰、周某颜等人均在生产加工假冒自然堂化妆品。

而陈少丰供述案发之前去过涉案工厂且在2017年10月31日上午还去过，说明周某颜等人关于陈少丰是老板及到工厂查看、催货等说法并不是单方面的，亦说明了陈少丰对生产假冒自然堂化妆品的关切和参与程度。

其次，银行账户交易清单反映陈少丰从2016年1月至2017年10月多次转账较大额的资金给余某，说明陈少丰与余某存在委托生产加工的关系，而不是陈少丰所辩称只是一、两次的借款关系。

尤其重要的是，查获的假冒自然堂化妆品按潘某兰、周某颜等人供述为2017年10月份期间生产的，而余某的银行账户交易清单反映2017年10月前后仅有陈少丰向余某转账较大额的资金，无其他可疑账户转账的情况，可排除其他客户委托加工的情况。

余某的手机通话记录反映陈少丰与余某从2017年6月至2018年1月有频繁的通话，陈少丰在10月31日下午余某成等人被公安民警抓获后第一时间打电话给余某，之后余某与陈少丰进行了多次通话，在11月2日之后余某将号码137××××5688在通讯录中“陈少峰”的标注删掉，在陈少丰被抓之后余某与陈少丰的家属通过电话和微信等联系沟通，上述情况均证实了委托加工涉案假冒自然堂化妆品的老板是陈少丰。

余某成在庭审中翻供称委托加工假冒自然堂的老板姓“道”或同音、近音的姓名，在余某银行交易清单及通话记录均没有过记录，余某成的上述说法无证据印证，明显不属实，不予采信。

再者，在涉案工厂现场查扣了一些无标识的金黄色塑料瓶盖等物品，即使能说明涉案工厂曾经生产加工过小绵羊油化妆品，也不能作为反证，不足以推翻前述证实陈少丰委托涉案工厂生产假冒自然堂的化妆品的证据链。

现场照片和查扣的情况反映，涉案工厂台面上加工的均为假冒自然堂的化妆品，堆放的瓶罐、包材、原料亦主要是假冒自然堂的。

庭审中，余某成与陈少丰双方关于陈少丰委托加工生产小绵羊油的次数、数量、金额、原料包材进货等方面均不能一一对应，且陈少丰在庭审中辩解委托加工小绵羊油的次数、数量、金额等情况，与余某的通话记录、银行账户清单的情况不相符，且加工的小绵羊油是要作为赠品进行处理的等情况亦不符合常理。

最后，陈少丰在侦查阶段直至庭审阶段的供述不稳定，不断发生变化，从供述拉货收取费用及不知道拉什么品牌的化妆品，到供述拉货收取费用及拉的小绵羊油化妆品，到庭审中提出委托加工生产小绵羊化妆品的意见，上述变化说明陈少丰在不断调整策略规避侦查和责任追究，痕迹明显，陈少丰的供述与本案证据查明的事实不符，不足以采信。

余某成的翻供亦有迹可循，余某成在侦查后期及庭审中翻供称委托加工涉案假冒自然堂化妆品的老板另有其人，但对于相关的名字、联系电话等情况含糊其词，余某成在侦查后期及庭审供述明显不符合常理，与本案证据查明的事实不符，不足以采信。

综上，陈少丰的上述辩解不合理，与本案证据查明的事实不符，且陈少丰及辩护人没有提交证据证实陈少丰不是委托加工假冒自然堂化妆品的老板，不足以推翻本案证据形成的证据链，辩护人就此提出的相关意见，不予采纳。

一审判决认为，被告人陈少丰、余某成、潘某兰、周某颜、张某蓬、刘某连、潘某玲、罗某卿、冯某珍无视国家法律，结伙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控被告人陈少丰、余某成、潘某兰、周某颜、张某蓬、刘某连、潘某玲、罗某卿、冯某珍犯假冒注册商标罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。

被告人陈少丰、余某成在共同犯罪中起主要作用，是主犯；

被告人潘某兰、周某颜、张某蓬、刘某连、潘某玲、罗某卿、冯某珍在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应从轻或减轻处罚。

被告人余某成当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；

被告人潘某兰、周某颜、张某蓬、刘某连、潘某玲、罗某卿、冯某珍犯罪后如实供述了犯罪事实，可从轻处罚。

被告人陈少丰的辩护人提出陈少丰不是主犯的意见，经查，陈少丰是委托生产涉案假冒自然堂化妆品的人，对生产加工亦有监管，与余某、余某成受托生产一方均是假冒注册商标罪的主犯，故上述辩护意见，不予采纳。

被告人余某成、潘某兰、周某颜、张某蓬、刘某连、潘某玲、罗某卿、冯某珍的辩护人提出的量刑意见，在量刑时予以综合考虑。

综合本案的情节、性质、危害后果以及被告人的认罪态度、犯罪地位，决定对被告人余某成从轻处罚，对被告人潘某兰、周某颜、张某蓬、刘某连、潘某玲、罗某卿、冯某珍均减轻处罚，鉴于被告人潘某玲为取保候审状态，决定对被告人潘某玲适用缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈少丰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金五万元。

二、被告人余某成犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。

三、被告人潘某兰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元。

四、被告人张某蓬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元。

五、被告人潘某玲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金五千元。

六、被告人周某颜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。

七、被告人刘某连犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。

八、被告人罗某卿犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。

九、被告人冯某珍犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。

十、缴获的假冒自然堂注册商标的化妆品成品、包装盒、包装瓶、说明书及灌装机、原料等物品1批（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局执行）。

上诉及辩护意见如下。

宣判后，陈少丰提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见如下：1.一审判决认定事实严重错误，陈少丰不是涉案工场的老板，在本案中属从犯，依法应予认定。

2.陈少丰有立功表现，依法应予认定。

3.涉案产品的鉴定价格过高，与实际售价不符。

综上所述，一审判决认定事实错误，上诉人陈少丰在本案中属于从犯、且有立功表现等，请求二审法院对其减轻处罚。

宣判后，余某成上诉提出：1.一审判决对其量刑过重。

2.其在本案中属于从犯。

其辩护人提出的辩护意见是：1.被害人公司并非法定鉴定机构，其针对余某成生产加工的物品市场销售价格所作出的鉴定证明为非法证据，应予排除。

2.广州市发展和改革委员会价格认证中心《价格认定结论书》（穗价认定[2017]2080号）鉴定价值缺乏客观真实性，不能作为上诉人余某成犯假冒注册商标罪的定案依据。

3.余某成是受聘于他人，其只为了生存打份工。

不存在任何恶意和社会危险性。

4.余某成犯罪情节较轻，应认定为从犯。

二审中本院经审理认为，一审判决认定的陈少丰、余某成伙同同案人余孝中（另案处理）在本市白云区小罗村圳坝三巷15号一楼，先后雇佣潘某兰、周某颜、张某蓬、刘某连、潘某玲、罗某卿、冯某珍，在未经“自然堂”注册商标所有人许可的情况下，生产假冒上述注册商标的化妆品的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。

对上诉及辩护意见的回应。

对于上诉人陈少丰及其辩护人提出的陈少丰并不是老板、在本案中属从犯的意见，经查，陈少丰在生产上述假冒注册商标化妆品的过程中发挥着重要作用，一审判决已对该部分事实进行充分论述，相关事实足以证明陈少丰在本案中起重要作用，不属从犯，一审判决对其量刑适当，本院对相关上诉及辩护意见不予采纳。

对于陈少丰及其辩护人提出的陈少丰有立功表现的意见，经查，公安机关未能依据陈少丰提供的信息查获犯罪或抓获犯罪嫌疑人，陈少丰的举报未构成立功，本院对相关上诉及辩护意见不予采纳。

对于陈少丰及其辩护人提出的涉案产品鉴定价格过高，与实际售价不符的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第十二条第一款规定：“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”一审判决认定的涉案产品金额符合该规定，本院对相关上诉及辩护意见不予采纳。

对于上诉人余某成及其辩护人提出的一审判决对其量刑过重、其在本案中属于从犯的上诉及辩护意见，经查，余某成在生产上述假冒注册商标化妆品的过程中发挥着重要作用，不属从犯，一审判决对余某成量刑时已对其犯罪事实、社会危害性、量刑情节予以综合考虑，量刑适当，本院对相关上诉及辩护意见不予采纳。

对于余某成的辩护人提出的被害人公司并非法定鉴定机构，其针对余某成生产加工的物品的市场销售价格所作出的鉴定证明为非法证据，应予以排除的辩护意见，经查，被害人公司在本案中并非作为鉴定机构参与诉讼，其出具的有关市场销售价格的《鉴别证明》仅是作为涉案产品价格鉴定的参考材料，并非法定的鉴定意见。

本院对相关辩护意见不予采纳。

对于上诉人余某成的辩护人提出的广州市发展和改革委员会价格认证中心《价格认定结论书》（穗价认定[2017]2080号）鉴定价值缺乏客观真实性，不能作为上诉人余某成犯假冒注册商标罪的定案依据的辩护意见，经查，该《价格认定结论书》是经价格认定小组调查标的对应的被侵权产品市场价格并对市场调查资料和商标权利人出具的《鉴别证明》、《价格证明》等资料进行综合分析而作出，程序正确，结论真实可信。

本院对相关辩护意见不予采纳。

本院认为，上诉人陈少丰、余某成、原审被告人潘某兰、周某颜、张某蓬、刘某连、潘某玲、罗某卿、冯某珍未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

上诉人陈少丰、余某成在生产假冒注册商标产品的过程中起重要作用，是主犯；

原审报告人潘某兰、周某颜、张某蓬、刘某连、潘某玲、罗某卿、冯某珍在生产假冒注册商标产品的过程中起次要作用，是从犯，可以减轻处罚。

余某成当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；

潘某兰、周某颜、张某蓬、刘某连、潘某玲、罗某卿、冯某珍在犯罪后如实供述了犯罪事实，可从轻处罚。

一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。