文书内容广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终6424号上诉人（原审原告）：广东天福连锁商业集团有限公司，住所地为广东省东莞市南城区车站路**天福大厦**。

法定代表人：欧阳华金。

委托诉讼代理人：袁沛良，广东启盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈裕文，广东启盟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐广军，男，1986年10月3日出生，汉族，身份证住址为河南省固始县，上诉人广东天福连锁商业集团有限公司（以下简称天福公司）因与被上诉人徐广军侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初10599号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人天福公司上诉请求：1.撤销一审判决。

2.改判徐广军赔偿天福公司经济损失50000元（包含天福公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。

3.本案诉讼费用由徐广军承担。

事实与理由：一、一审法院认为天福公司的组合商标的图形特点显著属于认定事实错误。

以相关公众的一般注意力标准来看，最能引起消费者注意、称呼、记忆的是“天福”两个中文文字，即文字部分才是“”商标的主要识别要素与显著部分。

二、一审法院认为“の”标识可清楚明了的辨认属于认定事实错误。

原东莞市大朗润福百货店（以下简称原润福百货店）在招牌、天棚以及店内冰箱上使用的“”中的“天福”文字与天福公司的商标的显著文字部分相同，易使相关公众对服务的来源产生混淆。

三、天福公司的商标为组合商标而非颜色商标，颜色的不同不能作为判定两标识不构成相似的主要判断依据。

对案涉组合商标的近似认定应着重于文字显著部分的字形、读音、含义进行判断。

四、天福公司的“天福”品牌为东莞本土企业，其在东莞的知名度与影响力是衡量商标近似的法定标准。

五、原润福百货店的服务类别、服务地域与天福公司相同，其使用“”标识不具有正当性与合理性，侵权恶意明显。

被上诉人徐广军辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律准确。

天福公司认为文字部分是案涉商标的主要标识和显著部分，并未充分理解相关法律法规的立法原意。

原润福百货店的门头招牌没有使用任何商标。

“天”、“福”汉字是中国的传统文字，原润福百货店有权使用，中间的拼音“e”比汉字小，是因为中国自有汉字大拼音小的传统文化。

从字样看，案涉商标“天福”与原润福百货店的标识“天の福”存在明显差异。

“天の福”中“の”位于“天”、“福”中间，其用意与外观跟“天福”完全不一样。

天福公司认为是语气动词，是其主观意识，非以相关公众的一般判断为标准，不可能造成混淆。

商标是否构成近似，应综合进行对比。

案涉两标识明显存在差异。

此外，原润福百货店的装修风格、商品摆设、烟酒架、柜台、所有陈设都与天福公司有着巨大差异，店内所有商品并未出现天福公司的“”商标及相关标识，售货员并未穿戴天福公司统一工作服，能够明显区分开来，不可能造成混淆。

天福公司向一审法院起诉请求：1.原润福百货店立即停止侵犯天福公司第3541147号注册商标专用权的行为，立即停止在店铺招牌门头、店内装潢等处使用前述注册商标标识。

2.原润福百货店赔偿天福公司经济损失、天福公司为制止侵权行为产生的合理费用合计50000元（包括照片打印费26.5元、取证公证费500元、取证消费发生的费用22元、律师费）。

3.原润福百货店承担本案一审诉讼费用。

一审法院审理查明：天福公司成立于2004年7月13日。

商标注册证、商标续展注册证明、注册商标变更证明显示：2005年1月7日，东莞市天福便利店有限公司经核准注册第3541147号商标（详见附图一），核定服务项目为第35类[包括推销（替他人）、广告、商业管理辅助、商业橱窗布置等]；

注册有效期限为自2005年1月7日起经续展至2025年1月6日；

2015年12月18日，该注册商标经核准变更注册人名义为天福公司。

2018年4月21日，广东省河源市河源公证处根据天福公司申请，委派公证员等与天福公司委托的人员一同来到位于广东省东莞市××村××北路××楼××一间招牌为“天の福”的店铺-原润福百货店（店铺内放置有营业执照及烟草专卖零售许可证，前述证照显示的主体名称为东莞市大朗润福百货店）。

在公证员等的监督下，天福公司委托的人员以普通消费者的身份在该店铺以支付宝及微信支付方式付款21.85元购买了香烟1包、打火机1个，并对该店铺外观环境进行了拍照。

2018年5月24日，广东省河源市河源公证处为此出具了（2018）粤河河源第615号公证书。

原润福百货店确认取证的地点为其经营场所。

该公证书所附照片显示原润福百货店的招牌及天棚（该招牌悬挂于原润福百货店经营场所的门头，详见附图二），该招牌及天棚的底色为暗红色，该招牌即天棚的标识为白色字样“天の福”。

天福公司主张原润福百货店在招牌、天棚上使用的前述标识侵犯其第3541147号注册商标专用权。

原润福百货店主张其经营场所、销售的商品均没有使用天福公司前述注册商标中的“天福”标识；

天福公司前述注册商标是图文商标，原润福百货店的招牌标识没有侵犯天福公司前述注册商标专用权等。

以上事实，有前述证据及当事人的陈述等附卷为证。

一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。

天福公司是第3541147号注册商标的权利人。

关于原润福百货店有否侵犯天福公司前述注册商标专用权的认定。

原润福百货店的经营场所（招牌、天棚）使用了天福公司主张的侵权标识。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与天福公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与天福公司注册商标的商品有特定联系。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，将原润福百货店招牌、天棚使用的标识与天福公司的前述注册商标进行比对。

天福公司的前述注册商标是图文组合商标。

首先，就图形方面，天福公司的前述注册商标由大写的字母“T”和“F”组成，其中字母“T”的上横艺术为屋顶的图形，该屋顶内套有一个圆形，该圆形内再套有一个方形，字母“F”在字母“T”的右下方，天福公司前述注册商标使用的图形特点显著；

原润福百货店的招牌、天棚没有使用与天福公司前述注册商标相同或相似的图形。

其次，就文字方面，天福公司的前述注册商标为“天福”，该文字位于字母“T”的左下方；

原润福百货店的招牌、天棚使用的标识为“天の福”，其中“の”可清楚明了的辨认。

最后，天福公司前述注册商标使用了明快鲜艳的三种颜色，其中，底色为亮红色，图形为明黄色，文字部分为白色；

原润福百货店的招牌、天棚仅使用了两种颜色，其中，底色为暗红色，文字部分为白色。

综上，原润福百货店在招牌、天棚使用的标识与天福公司前述注册商标在组成要素、整体构成等方面存在显著差异，不会造成相关公众的混淆，不构成近似。

原润福百货店没有侵犯天福公司前述注册商标专用权。

天福公司以原润福百货店的招牌、天棚使用的标识侵犯其前述注册商标专用权为由主张原润福百货店停止侵权、赔偿天福公司的损失，由于天福公司前述主张缺乏事实依据，故一审法院对天福公司的前述主张依法不予支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条及第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回广东天福连锁商业集团有限公司的诉讼请求。

本案一审受理费1050元，由广东天福连锁商业集团有限公司负担。

二审期间，天福公司未向本院提交新证据。

徐广军二审期间向本院提交润福百货店核准个体工商户注销登记通知书，拟证明原润福百货店已于2019年7月11日被注销。

天福公司对上述通知书予以确认，申请变更本案被告为徐广军并变更本案诉讼请求为：1.撤销一审第一项诉讼请求。

2.变更第二项诉讼请求为：请求判令徐广军赔偿天福公司经济损失50000元（包含天福公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。

3.本案诉讼费用由徐广军承担。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，本案二审于2019年5月16日立案，原润福百货店于2019年7月11日经东莞市市场监督管理局核准注销登记。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：原润福百货店是否侵犯了天福公司的案涉商标专用权；

如果侵权成立，责任主体应承担何种侵权责任。

天福公司在第35类推销（替他人）、广告等服务上注册了案涉商标，其商标专用权应在核定注册使用范围内受法律保护。

原润福百货店经营百货、预包装食品、散装食品、酒类、卷烟等商品零售，与天福公司案涉注册商标核定服务类别属于同一服务。

天福公司第3541147号“”注册商标为文字及图形的结合，该注册商标的知名度和显著性主要体现在“天福”文字部分，原润福百货店在经营的店铺招牌中使用标识，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，属于商标性使用，原润福百货店在使用中突出“天福”文字，容易使相关公众认为原润福百货店与天福公司的案涉商标品牌之间存在特定联系。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为。

原润福百货店未经商标注册人天福公司许可，在经营场所的店铺招牌上使用与案涉商标近似标识的行为，已经构成侵犯天福公司第3541147号“”注册商标专用权。

原润福百货店存在侵犯商标权行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

由于原润福百货店在本案诉讼中经核准注销，天福公司亦放弃关于停止侵权的诉讼请求，本院予以确认。

天福公司要求原润福百货店的实际经营者徐广军承担赔偿损失的责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，原润福百货店的损失赔偿责任应由其经营者徐广军承担。

关于赔偿损失部分，由于天福公司因侵权所受损失及原润福百货店因侵权所获收益无法查明，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，综合考虑下列因素：1.天福公司案涉注册商标知名度；

2.原润福百货店的侵权行为的性质与后果；

3.原润福百货店的规模、所处位置经济发展情况；

4.天福公司的合理维权开支，本院确定徐广军赔偿天福公司包括合理维权开支在内的经济损失20000元，对天福公司超过前述金额的诉请，本院不予支持。

综上所述，上诉人天福公司的上诉请求成立，本院予以支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初10599号民事判决；

二、被上诉人徐广军于本判决生效之日起五日内赔偿上诉人广东天福连锁商业集团有限公司包括合理维权开支在内的经济损失20000元；

三、驳回上诉人广东天福连锁商业集团有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费1050元、二审案件受理费1050元（已预交），均由被上诉人徐广军负担。

本判决为终审判决。