山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁02民初1019号原告：温春学，男，1971年3月1日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。

委托诉讼代理人：董娟，辽宁君顾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏洪涛，辽宁君顾律师事务所律师。

被告：青岛现代粗粮餐饮有限公司，住所地青岛市崂山区仙霞岭路17号金岭尚街B区一、二、三层。

法定代表人：于尚君，董事长。

委托诉讼代理人：王海霞，山东德敏律师事务所律师。

原告温春学与被告青岛现代粗粮餐饮有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2019年6月13日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月11日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人董娟和被告的委托诉讼代理人王海霞到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害原告涉案商标专用权的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失160万元；

3.判令被告赔偿原告因维权支出的合理费用107380元；

4.判令被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：2007年3月28日，原告经核准依法取得“现代粗粮”注册商标，注册证号4017628，核定服务项目第43类：备办宴席、茶馆、餐厅、餐馆、自助餐馆、饭店、快餐馆、咖啡馆、酒吧、自助餐厅，注册有效期限自公元2007年3月28日至2017年3月27日，后经核准续展注册，有效期至2027年3月27日。

2010年6月2日，原告与被告法定代表人于尚君签订《现代粗粮品牌加盟合同书》，原告授权被告在加盟期限内在青岛市以“现代粗粮”品牌独占性经营餐饮加盟店，加盟年限五年，自2010年10月1日至2015年9月30日止，加盟费每年20万元，五年加盟费总计100万元。

签订合同时因被告公司尚未成立，故由被告法定代表人于尚君代签，合同到期后终止，双方未续签合同。

2019年4月15日，原告的代理人与山东省青岛市崂山公证处人员共同前往位于崂山区仙霞岭路16-5的招牌为“现代粗粮”的被告餐厅，对被告的侵权进行证据保全公证，崂山公证处出具（2019）鲁青岛崂山证经字第240号公证书。

被告店铺门头、店内大厅、电梯内餐桌上及餐具包装等多处宣传使用“现代粗粮”标识。

被告在明知加盟合同已过期的情况下，恶意使用原告的“现代粗粮”注册商标经营获利，严重侵犯原告涉案注册商标权，应当赔偿原告经济损失及为维权支出的合理费用。

为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法裁判。

被告答辩称：1、原告主张的权利在青岛没有任何知名度，被告只在青岛地区提供服务，将“现代粗粮”作为企业字号在相同或类似商品上使用，并不会使相关公众误认为提供酒店服务的主体是原告，不会造成一般消费者的误认和混淆，没有构成商标侵权；

2、原告虽然是“现代粗粮”商标的持有人，但其连续满三年未使用现代粗粮注册商标，也没有参与过与商标有关的实际经营，原告主张160万元的经济损失没有任何法律依据；

3、被告在青岛地区经营酒店多年，除了致力于向顾客提供优质服务外，花费大量广告和宣传资金，为提高原告在青岛地区的知名度和美誉度作出了巨大贡献。

相反原告对品牌的经营毫无贡献，也未在品牌推广上做任何宣传和投入，“现代粗粮”在青岛的品牌知名度完全来自于被告自身的经营；

4、原告在43类别上注册了超过十个以上的多个商标，却都不是应用到生产经营活动中，原告的商标注册行为违反了商标法的相关权规定，其不以使用为目的的囤积商标的恶意注册行为。

综上，被告使用青岛现代粗粮之后没有造成相关公众误认为提供酒店服务的主体是原告，不会造成一般消费者的误认和混淆，且原告从未在青岛进行过酒店经营，被告的酒店经营没有对原告造成实际损害，原告要求被告赔偿160万的经济损失没有任何法律依据，请法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。

原告围绕诉讼请求依法提交以下证据：证据1、商标注册证、商标续展注册证明，证明原告依法取得第4017628号“现代粗粮”注册商标;证据2、“现代粗粮”品牌加盟合同书，证明双方曾签订《“现代粗粮”品牌加盟合同书》，加盟年限自2010年10月1日至2015年9月30日止，加盟费每年为人民币20万元;证据3、（2019）鲁青岛崂山证经字第240号《公证书》，证明被告恶意使用“现代粗粮”注册商标经营获利，严重侵犯原告涉案注册商标权;证据4、青岛增值税普通发票，证明内容：原告为维权，支付证据保全公证费4000元;证据5、航空运输电子客票行程单4张、“安行无忧”航空意外、紧急救援旅行客服单2张，证明内容：原告为维权，委托杨冬、温春冬到青岛被告店铺调查、取证，花费交通费2620元;证据6、餐费发票、客用单，证明原告为维权取证花费餐饮费760元;证据7、民事诉讼委托代理合同、上海浦东发展银行业务凭证/回单、大连增值税普通发票，证明原告支付律师费10万元;证据8、国家企业信用信息公示系统查询结果、大众点评现代粗粮评价截图，证明大连现代粗粮餐饮有限公司系成立于2004.4.15，截至目前仍然为依法成立有效经营的企业，该企业对应品牌加盟书中原告所拥有的现代粗粮注册商标的品牌效应及原告使用注册商标的行为的确认，大众点评的截图中充分证明涉案注册商标是持续使用的，根据客户评价日期可以确认现代粗粮注册商标对应的企业系正常经营，该企业法定代表人变更系企业管理需要，并不影响原告作为商标持有人合法使用商标;证据9、房地产居间服务合同、补充协议、证明各一份，证明内容：2012年12月12日，原告温春学与案外人孙韶雯签订《房地产居间服务合同》，又于2013年4月25日签订《补充协议》，温春学出售大连市沙河口区星海广场E区34号和36号房屋（包含大连现代粗粮有限公司所有股权及该酒店所有设备设施）给孙韶雯。

温春学保留商标所有权，许可买受人无偿使用“现代粗粮”注册商标。

大连现代粗粮餐饮有限公司自2013年6月至今，在原告温春学的许可下，持续合法使用“现代粗粮”注册商标经营餐厅。

被告对上述证据1-7真实性无异议，对证明事项有异议：证据1原告六年未在43类别上进行经营，也没有正常使用现代粗粮商标，没有及时对商标地址进行变更，违反了商标法第49条的规定；

证据2恰恰证明被告公司的企业字号来源合法，合同约定的甲方义务原告一直没有实际履行；

证据3不能证明被告有侵权行为，被告在门头上的使用与原告注册商标并不完全一致，且是对企业字号的使用，只是起到标识服务场所的作用，被告突出青岛与岛城，没有让一般消费者产生误认或者混淆;证据4被告对原告没有侵权行为，不应被告承担该笔费用；

证据5无法确定与本案的关联性，不应被告承担；

证据6、7与本案没有关联性，不是必要的花费，过高的律师费系原告人为扩大损失，被告对原告没有侵权行为，不应由被告承担；

证据8真实性无法确认，且被告陈述系大连现代粗粮餐饮有限公司经营的酒店在大众点评上的信息，大连现代粗粮餐饮有限公司的现代股东是关键与姜曼，法定代表人是关键，与原告温春学没有任何关系，不能证明系温春学在经营；

证据9真实性无法确定，合同及协议有后补的可能，签订主体是温春学与案外人孙韶雯，不能证明温春学连续6年在43类服务类别上有经营。

关键与孙韶雯提供的证明真实性不认可，原告庭前与案外人关键电话与微信沟通，内容与证明内容矛盾，并且该证明没有落款日期，被告有理由相信该证明系双方后期串通伪造的。

本院对上述证据1-7真实性予以确认；

对证据8，经查验，网站中相应网页内容与截图内容一致，被告亦未能提出反证，故其真实性本院予以确认；

证据9涉及案外人，在无其他证据佐证且相关人员未出庭作证的情况下，本院对其真实性不予确认。

被告就其抗辩主张向本院提交以下证据：证据1、温春学名下的企业状态记录单，证明原告温春学名下没有与“现代粗粮”商标有关的任何经营实体；

证据2、商标局官网查询的温春学名下所有商标列表，证明原告温春学不以使用为目的注册超过10个以上商标，有恶意囤积注册商标的行为；

证据3、“岛城现代粗粮”及logo的商标局注册受理通知书，证明被告已向商标局申请注册“岛城现代粗粮”，避免与原告“现代粗粮”注册商标引起公众误认和混淆，已尽最大可能进行区分；

证据4、青岛现代粗粮自2016年以来的对酒店进行宣传和推广的合作合同、发票、费用统计表，证明被告对酒店服务进行推广和宣传，不断提高自身酒店服务品质，在青岛本地区有良好的口碑和商誉，该经营成果与原告没有任何关系；

证据5、酒店品牌加盟合同书，证明被告在青岛市崂山区工商局注册“青岛现代粗粮餐饮有限公司”系经原告授权，被告使用“现代粗粮”作为企业字号有合法性和正当性，合同约定原告需要向被告提供酒店技术服务的义务，并约定每年的加盟费20万元，但并未约定“现代粗粮”品牌的使用费。

被告在一次性支付了5年的加盟费后原告并未履行相应的合同义务。

因此双方在合同到期后未续签合同；

证据6、大连现代粗粮餐饮有限公司的经营主体人员变动情况查询，证明2013年6月大连现代粗粮餐饮有限公司变更工商登记，原告温春学从该公司退出，法定代表人、实际经营人变更为关键。

该时间系原告与被告签订的“品牌加盟合同书”的合同履行期间。

原告对公司的转让行为未及时通知被告，对双方的加盟合同后期如何履行未做妥善安排。

自2013年至今已经连续6年原告未经营43类别的酒店服务。

即便法院认定被告侵权，原告也没有任何经济损失；

证据7、判决书一份，证明该案与原被告之间的商标侵权非常相似，被告只是在青岛地区提供服务，在青岛的经营中用现代粗粮字号只是标识销售或服务场所的作用，不会造成一般消费者的误认与混淆，因此请依法驳回原告诉请；

证据8、录音光盘一份，青岛现代粗粮餐饮有限公司负责人王金亮与大连现代粗粮餐饮有限公司法定代表人及实际经营人关键的录音，该证据证明2019.7.14之前双方并不存在无偿使用现代粗粮品牌的协议，说明原告提供的证据9中的证明是原告与大连现代粗粮串通后出具的，严重侵害了被告的合法权益。

该录音证据中证人关键明确表述该商标是其购买的。

原告对上述证据1真实性不认可，认为证明内容系被告对于商标权人使用注册商标的狭义理解，无法律依据；

证据2真实性不认可，无法证明待证事实，原告不存在恶意囤积注册商标的行为；

证据3真实性认可，被告申请注册商标的时间为2019.5.20，且没有得到最终核准；

证据4真实性无异议，与本案没有关联性，被告进行广告宣传系企业自行的经营行为，不影响被告侵犯原告注册商标权的事实；

证据5真实性无异议，原告按照合同约定履行了甲方的义务，合同在2015年到期至今已4年之久，被告没有提出任何异议，也充分证明了原告对于被告所授权的现代粗粮注册商标的经营起到了有效的推动作用及积极的影响，每年20万元的加盟费充分体现了被告认可原告注册商标的价值，被告在合同到期后私自继续使用恶意的侵害原告的注册商标事实清楚。

关于原、被告的合同关系与本案侵权关系并非同一法律关系，被告主张原告在该合同中未尽到相应义务与本案无关；

证据6真实性不认可，无法证明被告的待证事实，人员的变动系公司内部的管理需要，原告仍然是注册商标的合法拥有人进行了正常的使用行为；

证据7真实性无法核实，与本案没有关联性，该案中情况与本案完全不同；

证据8没有原始载体不予认可，证人应出庭作证，录音中案外人关键说会将合同发给被告公司人员查看，如相关情况真实原告要求被告提供相应的合同文本，原告提交的证据9中的房地产居间合同及补充协议形成时间就是文件上显示的时间，如被告不认可应申请鉴定，否则应承担相应的法律后果。

原告是商标的合法持有人，从未对外转让现代粗粮商标。

本院认为，上述证据1、2、6涉及与原告有关的信息，在原告未能提供反证的情况下，本院对其真实性予以确认；

证据3-5、7真实性本院予以确认，证据8相关证人未能出庭作证，真实性本院不予确认。

另外，被告申请对原告证据9中的《补充协议》及证明的形成时间等内容进行鉴定，因本院对该证据真实性不予确认，故已无鉴定必要，本院对原告的申请不予准许。

对双方证据的证明力本院结合本案案情及其他证据一并作出认定。

根据本院确认的有关证据及当事人陈述，本院查明以下与争议有关的事实：1、2007年3月28日，原告在国家工商行政管理总局商标局注册了第4017628号“现代粗粮”文字及字母组合商标，核定服务项目第43类：备办宴席；

茶馆；

餐厅；

餐馆；

自助餐馆；

饭店；

快餐馆；

咖啡馆；

酒吧；

自助餐厅，注册有效期自2007年3月28日至2017年3月27日，后经核准续展注册有效期至2027年3月27日。

2010年6月2日，原告（甲方）与被告（乙方）法定代表人于尚君签订《“现代粗粮”品牌加盟合同书》，约定原告授权被告在青岛市以“现代粗粮”品牌独占性经营餐饮，加盟年限五年，自2010年10月1日至2015年9月30日，加盟费每年为人民币20万元，五年加盟费总计人民币100万元，自签订协议之日起一次性付清，协议签订后三年内原告不得在青岛行政区域内自营或授权他人经营该品牌。

合同有效期从合同签署之日起至酒店试营业后满5年止，合同于2010年6月2日由双方代表正式签署，合同乙方为青岛现代粗粮餐饮有限公司，因公司尚未成立，暂由于尚君代乙方签字，待该公司成立后自动成为乙方。

2、2019年4月15日，原告的证据保全委托代理人与山东省青岛市崂山公证处的公证人员共同前往位于崂山区仙霞岭路16-5的青岛现代粗粮餐饮有限公司，对标有“现代粗粮”的店铺门头进行拍照及录像，对大厅及电梯内的与“现代粗粮”有关的宣传内容进行了拍照，上述人员在310房间以普通消费者的身份进行点餐、用餐，并对310房间内的客观状况进行了拍照，对标有“现代粗粮”的筷子、包装、纸巾盒、一次性湿巾包装、手提纸袋以及用餐桌上标有“现代粗粮”的物品及二维码进行了拍照及录像，结账时取得一张青岛增值税普通发票（销售方名称为“青岛现代粗粮餐饮有限公司”）、和一张客用单（青岛现代粗粮餐饮有限公司出具）以及标有“现代粗粮”卡片一张，公证人员对上述物品进行拍照、录像，对3F大厅悬挂的食品经营许可证进行了拍照、录像。

上述拍录设备系山东省青岛市崂山公证处提供，且已进行清洁性检查。

山东省青岛市崂山公证处于2019年4月23日就上述过程出具（2019）鲁青岛崂山证经字第240号公证书。

根据该公证书附件显示，被告店铺门头使用了“现代粗粮”字样，大厅使用“岛城现代粗粮”字样，电梯内的广告牌使用“3F现代粗粮”字样，打包袋、湿巾袋、餐巾纸盒上均有“图案+岛城”+“现代粗粮”字样，其中现代粗粮字样位于显著位置，字体较大。

原告主张被告使用的“现代粗粮”与其注册商标构成相同或近似。

被告对此称：门头只是相似,大厅的“岛城现代粗粮”与原告的“现代粗粮”不相同也不相似，“3F现代粗粮”字体不相同，其他的都加上了“岛城”的字样，不构成侵权。

3、原告提交的大众点评网截图内容显示使用“现代粗粮”标识的餐馆处于营业状态，并有2018年10月20日及2019年2月21日、6月20日、7月3日等日期的相关大众点评。

被告系有限责任公司(台港澳自然人独资)，注册资本100万美元，成立日期2010年7月9日，经营范围为大型餐馆：餐饮服务：中餐类制售，含凉菜、含生食海产品、不含裱花蛋糕。

案外人大连现代粗粮餐饮有限公司成立于2004年4月15日，系自然人投资或控股的有限责任公司，2013年6月法定代表人由温春学变更为关键，经营场所为辽宁省大连市沙河口区星海广场E区34号。

被告于2019年5月20日向国家知识产权局申请注册“岛城现代粗粮”商标，现处审核过程中。

被告在经营过程中对其酒店进行了推广宣传。

本院认为，根据当事人诉辩主张，本院确定本案焦点在于：1、被告的行为是否构成对原告商标权的侵害；

2、被告主张原告持续三年未使用涉案注册商标理由是否能够支持；

3、如被告侵权行为成立，赔偿数额如何确定。

对此，本院根据相关法律和司法解释的规定，作出如下认定：1、原告系第4017628号“现代粗粮”注册商标专用权人，该商标在有效期内，原告依法享有的注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第57条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中涉案注册商标由中文“现代粗粮”及字母上下排列组合而成，其中“现代粗粮”字体较大，显著性较强，属该注册商标的主要识别部分。

被告在其经营场所门头使用的“现代粗粮”字体较大，位置显著；

大厅使用的“岛城现代粗粮”中“岛城”指青岛，不具识别性，其显著识别部分为“现代粗粮”，其广告牌及其他物品上使用的标识中，“现代粗粮”亦属于主要识别部分，相关公众会以“现代粗粮”作为区别商品或服务来源的标识，因此，被告的使用行为属于对“现代粗粮”标识的突出使用，其行为构成商标性使用。

被告在上述场所使用的“现代粗粮”字样与原告涉案注册商标中的作为主要识别部分的“现代粗粮”文字相比，二者的文字内容、读音及含义均一致，构成近似；

被告将“现代粗粮”文字标识使用于与涉案注册商标核定使用的商品或服务类别相同的餐馆服务上，易使相关公众误认为该产品来源于原告或与原告有特定联系，从而造成混淆，因此，被告使用的“现代粗粮”标识与原告注册商标构成商标法意义上的近似，其行为侵害了原告的涉案商标专用权，应承担相应民事责任。

被告辩称其系对其企业名称的合理使用，但从其使用方式来看，其并非合理规范的对其企业名称进行使用，而是对其中的“现代粗粮”四字突出使用，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

因此，即使如被告所称其系对企业名称的使用，其也系突出使用，依然构成对原告涉案注册商标权的侵害。

故被告的行为不属于对其企业名称的合理使用，其称不构成侵权的理由不能成立。

2、被告辩称原告连续三年未使用涉案商标，但原告提交的大众点评网的相关图片及评论内容显示，涉案商标被持续使用于相关餐馆的经营；

被告提交的证据8录音证据本院虽无法确定其真实性，但被告亦据此主张案外人系无偿使用该商标，因此，应当认为涉案商标处于持续使用状态；

而商标的使用并不仅限于权利人在实体经营中使用，也包括权利人许可他人合法使用其商标，至于该使用属于有偿使用或无偿使用则在所不问。

因此，被告主张原告连续三年未使用涉案商标的理由不能成立。

被告主张原告恶意注册商标，但其证据并不足以证实原告注册商标存在恶意，故其该抗辩本院亦不予支持；

被告称其申请注册了“岛城现代粗粮”商标，因其申请时间在涉案注册商标之后，且现尚未获准注册，故此不影响本案侵权的认定。

至于被告称原告未履行合同义务等，因双方合同与本案侵权纠纷系不同法律关系，且该合同已于2015年9月30日终止，故此亦不能成为被告未经允许使用涉案商标的理由。

因此，被告在双方《“现代粗粮”品牌加盟合同书》到期的情况下，继续使用“现代粗粮”标识，构成对原告涉案注册商标权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

3、关于赔偿数额，因原告并未举证证明其实际所受损失，也未举证证明被告的侵权获利，故本院根据双方签订的《“现代粗粮”品牌加盟合同书》约定的许可使用费作为参考，结合原告商标的知名度、被告的主观过错程度、侵权持续时间、侵权行为的类型、原告为制止侵权行为支付的合理费用等因素，并充分考虑被告为提升品牌价值进行的宣传、推广等情况，酌情确定被告赔偿原告经济损失人民币100万元，对于原告主张的过高部分，本院不予支持。

被告对其他抗辩主张，亦未提交足够证据及充分理由支持，本院不予采纳。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、项，第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项,第九条、第十条、第十六条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告青岛现代粗粮餐饮有限公司立即停止侵害原告温春学第4017628号注册商标专用权的行为，即停止在其经营场所使用含有“现代粗粮”字样的标识；

二、被告青岛现代粗粮餐饮有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告温春学经济损失及合理维权费用100万元；

三、驳回原告温春学的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20166元，由原告负担4166元，被告负担16000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。